张燕民 首席律师
概要:执业17年,硕士学历,高级职称,持有律师、高级经济师......

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张燕民律师为某温泉游泳中心股权转让、注册资本变更、债权转股权等事宜提供全程法律服务;

张燕民律师担任某投资公司“某花园” 项目的全程法律顾问,为项目全程开发运作、管理提供法律服务;

张燕民律师为某房地产公司、香港某投资集团、香港某公司股权抵押、项目融资提供金融、房地产全程法律服务;

张燕民律师受聘担任“某国际花园” 项目的全程法律顾问,为项目全程开发运作、管理提供法律服务;

张燕民律师受聘担任某上市企业所属的大型国有房地产公司首席法律顾问,该公司注册资金人民币10亿元,土地储备近130万平方米,开工建筑面积近75万㎡,总投资额近30个亿;

张燕民律师为某大型国有房地产房地产公司黑龙江省大庆市某温泉度假村项目合作开发提供专项法律服务;

张燕民律师为某大型国有房地产公司就北京市某房地产开发项目的收购提供专项法律服务;

张燕民律师为某房地产公司海南省省三亚市田独镇开发项目项目提供前期并购方案设计、投资风险论证、各类文件制作等专项法律服务;

张燕民律师为某软件园项目1080亩土地使用权转让及公司股权转让提供专项法律服务;

张燕民律师为某上市企业控股投资建设的“**国际项目”提供项目营销、投融资等方面的法律服务;

张燕民律师受聘担任某省直机关办公楼项目的专项法律顾问,项目规模4万平方米,顾问标的总投资1.5亿元人民币;

张燕民律师受聘担任担任某实业公司法律顾问,为该公司建设工程、铁矿石国际贸易等投资项目提供法律服务。

张燕民律师受聘担任某国有大型投资股份有限公司法律顾问,为该公司各类项目投资提供全方位、全过程法律服务。 

张燕民律师为广州某投资发展有限公司“某商业城”等8项债权资产包转让、变现提供提供专项法律服务,项目标的额约5亿元人民币。

张燕民律师为甘肃省敦煌市某矿业公司增资扩股、股权收购项目提供专项法律服务,项目标的额4500万元人民币。

张燕民律师为某投资公司、某置业有限公司、某传媒集团、某银行委托贷款业务提供专项法律服务,项目标的额1.5亿元人民币。

张燕民律师为某投资公司北京市六里桥某开发项目投资收购、贷款融资提供专项法律服务,项目标的额约3.2亿元人民币。

张燕民律师为某投资有限公司收购河北省承担市某矿业有限公司铁精粉矿提供投资风险法律分析、收购方案拟定等专项法律服务。

张燕民律师为某实业有限公司、香港某矿产有限公司越南河江铅锌矿山开发项目提供专项法律服务。

张燕民律师为某实业有限公司、越南某企业就越南和平省金矿投资开采事宜提供BCC合作模式专项法律服务。

张燕民律师为某工贸实业有限公司、某置业有限公司、某实业发展有限公司、某通信设备有限公司房地产开发并购、股权重组、股权质押、工业项目剥离提供全程法律服务,项目标的额21亿元人民币。

张燕民律师承办某大型建筑集团公司与某贸易有限公司施工材料买卖合同纠纷、施工材料质量索赔纠纷案。

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建设工程招投标案例分析及相关法律解析
日期:2013-06-13
                                  建设工程招投标案例分析及相关法律解析
                              张 燕 民
  一、案情简介
  2009年2月,河南省A房地产开发有限公司对其开发的某小区项目“金花米黄”等五大类石材采购进行了公开招标。A房地产公司对石材采购的种类、数量及质量要求在招标文件中作了明确的要求,要求通过投标资格审查的投标单位进行现场竞价,竞价采用降价竞价方式,按价底者得的原则确定中标人,同时招标文件规定确定中标人后,中标人须在现场与招标人签订《中标确认书》,中标人须在签订《中标确认书》次日起7日内与招标人签订《采购合同书》。
  2009年3月2日,5家投标单位参加了石材的投标。福建省南安市B石业有限公司初始报价4571500元,经现场几轮竞价,B公司最终以1410000元报价成为所有投标单位中最低报价单位。
  经过评比,A房地产公司认为B公司的报价最低,初步决定让B公司中标,但现场没有签发中标通知书。
  随后,A公司办理内部投标文件及合同签订等审批事宜,法律顾问在审核B公司的报价资料时发现:B公司其中一项“金花米黄”石材初始报价为480元/平方米,供应数量2800平方米,总价1344000元,而最后一轮报价仅为10元/平方米,供应数量不变,总价仅为28000元,前后报价相差近98%。法律顾问随即提出质疑并出具法律意见:根据《招标投标法》第三十三条,供货人若以低于成本价与采购人签订采购合同则违反了法律规定,签订的合同有显失公平之嫌并可能导致合同无效,若按此价格履约,供货人在最后结算时有可能可通过司法程序申请该项价格结算的约定无效,并要求专业机构对供货价格进行重新鉴定从而要求采购方按定额价或市场价进行重新核算。
  A公司随即向B公司提出要求:要求B公司提供书面材料证明其投标报价符合《招标投标法》第三十三条的规定,如B公司不能提供充分的证据证明其报价不低于社会平均成本,则A公司将依法选定符合法律规定的中标人。B公司认为其总报价符合A的中标要求,其全部供货的平均价格不低于成本,另根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二),即使A不与其签订书面合同,双方的合同关系也已成立,若A不同意B公司供货,B将追究A公司的违约责任。
  由此,双方形成争议,合同迟迟没有签订,A公司单方宣布本次招标无效,另行招标。
  二、分析
  (一)法律为什么要禁止投标人以低于成本的报价竞争?
  《招标投标法》中第三十三条规定,“投标人不得以低于成本的方式投标竞争。”这里所讲的低于成本,是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。由于每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同,即使完成同样的招标项目,其个别成本也不可能完全相同,管理水平高、技术先进的投标人,生产、经营成本低,有条件以较低的报价参加投标竞争,这是其竞争实力强的表现。实行招标采购的目的,正是为了通过投标人之间的竞争,特别在投标报价方面的竞争,择优选择中标者,因此,只要投标人的报价不低于自身的个别成本,即使是低于行业平均成本,也是完全可以的。但是,按照《招标投标法》第三十三条的规定,禁止投标人以低于其自身完成投标项目所需的成本的报价进行投标竞争。法律作出这一规定的主要目的有二:一是为了避免出现投标人在以抵于成本的报价中标后,再以粗制滥造、偷工减料等违法手段不正当地降低成本,挽回其低价中标的损失,给工程质量造成危害。二是为了维护正常的投标竞争秩序,防止产生投标人以低于其成本的报价进行不正当竞争,损害其他以合理报价进行竞争的投标人的利益。至于对“低于成本的报价”的判定,在实践中是比较复杂的问题,需要根据每个投标人的不同情况加以确定。
  从竞争的角度来看,以低于成本价的报价投标,似乎也有不正当竞争之嫌。我国《反不正当竞争法》第十一条规定,“经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。”这里所说的销售商品,指的是销售有形的商品,但施工企业提供工程建设服务,“销售”的虽然是无形的商品(施工服务工作),但适用本条处理类似纠纷仍不失妥当。
  (二)低于成本的报价中标后可能产生的法律后果
  根据《招标投标法》第三十三条,供货人若以低于成本价与采购人签订采购合同则违反了法律规定,签订的合同有显失公平之嫌并可能导致合同无效,供货人还可通过司法部门申请专业机构对供货价格进行重新鉴定从而要求采购方方按定额价或市场价进行结算。
  (三)如何防范供货商低于成本的报价竞争
  成本报价要考虑社会的平均成本和企业个别成本,这是判定投标报价是否合理的基本依据。成本是构成价格的主要部分,是投标商估算投标价格的依据和最低的经济界限,在考察投人的投标价是否低于成本,必须以社会平均成本和企业个别成本来计算,而不能以单个投标商的成本来作为标准。如对方不能提供充分的证据证明其报价高于社会平均成本,则可终止与其合作。
  招标前请专门的评审单位对工程造价进行评估,把这个评估价作为标准价(或成本价)供评标时参考,并且严格保密,直到评标开始后才能公开。评标时,若有供应商的投标报价低于标准价(成本价)的10%(或15%),即被评委宣布废标,当然,这必须在招标文件中予以约定,供应商前来投标即视为接受约定。
  也可在招标文件中约定,去掉最高价和最低价后所有报价的平均值为参考标准价(成本价),评标时,若有供应商的投标报价低于标准价(成本价)的10%(或15%),即被评委宣布废标,当然,这也必须在招标文件中予以约定,供应商前来投标即视为接受约定。
  (四)中标通知书的相关法律问题
  《招标投标法》第四十五条规定,中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。
  1、中标通知书的性质
  中标人确定后,招标人应迅速(如有的国家和地区规定为10日内)将中标结果通知中标人及所有未中标的投标人。中标通知书就是向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知文件。我国《合同法》规定,订立合同采取要约和承诺的方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示内容具体,且表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示的约束;承诺是受要约人同意要约的意思表示,应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。据此可以认为,投标人提交的投标属于一种要约,招标人的中标通知书则为对投标人要约的承诺。
  2、中标通知书的法律效力及如何判断合同的成立
  “中标通知书”应当具有导致建设工程合同成立的法律效力,“中标通知书”发出后一方拒签合同应认定为违约责任还是缔约过失责任?在实践中容易搞混。
  观点一认为:《招标投标法》第46条明确地规定为“书面合同”而不是“书面形式”,这里的“书面合同”只能作“合同书”解,而不能扩大理解为广义的“书面形式”。因此,以招标投标方式确立建设工程合同的成立时间应以招标人与中标人在合同书上的签字或盖章时间为准。所以,“中标通知书”发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,都是一种缔约过失行为,应当依法追究缔约过失责任。
  观点二认为:“中标通知书”应当具有导致建设工程合同成立的法律效力,“中标通知书”发出后的法律责任也应认定为违约责任,违约责任的赔偿范围包括合同履行时的可得利益和损失,而缔约过失责任的赔偿范围则仅限于信赖利益,至于双方对这项工程的可得利益不予赔偿。如果定为缔约过失责任,那么责任方只需赔偿受损方的实际损失,且受损方具有实际发生损失的举证责任。招标投标过程中的实际损失是什么呢?是文本制作费、律师费、通讯费、交通费等等,这显然与《合同法》的“诚实信用”原则和《招标投标法》的“公平”原则相去甚远。招标投标过程不仅体现了当事人的意志,同时也体现了国家的意志,具有权威性和严肃性。如果“中标通知书”发出后不能导致合同成立,则不能遏制招标人改变招标结果或中标人放弃中标现象的发生,无法体现法律的强制性效力。
  其次,《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”意味着违约责任可使受损方直接向法院请求继续履行合同义务,签订书面合同,达到督促当事人双方履行合同的目的。按照缔约过失责任若受损方仅有权请求损害赔偿而不得请求继续履行势必违背立法宗旨。另外,违约责任可以由当事人约定责任承担形式,包括违约金、损害赔偿、修理、定金、更换等多种方式,双方还可以约定免责条件和具体事由。而缔约过失责任是一种法定责任,不能由当事人来进行约定,只能由法律来自接进行规定,而且只有损害赔偿一种方式。
  总之,在“中标通知书”发出以后,如果招标人拒绝与中标人签订合同或者改变中标结果,除应承担违约责任,还应赔偿中标人的所有损失,包括中标人可得利益的损失。如果中标人放弃中标项目,招标人则有权没收其投标保证金,如果保证金不足以弥补招标人的损失,招标人有权继续要求赔偿损失。
  3、招标人拒绝出具中标通知书的法律责任
  依据七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第八十一条规定:“招标人不按规定期限确定中标人的,或者中标通知书发出后,改变中标结果的,无正当理由不与中标人签订合同的,或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的,有关行政监督部门给予警告,责令改正,根据情节可处三万元以下罚款;造成中标人损失的,并应当赔偿损失。”
  以上可以看出,招标人未按规定的期限与中标人签订合同,已经违反了相关的法律法规的规定。如果投标有效期或投标保证金有效期期满,严格讲投标文件已经失效。也即不能再行签订合同,其责任完全是由招标人(招标代理机构承担连带责任)承担。应采取以下措施:
  (1)、向相关行政监督部门投诉,申请干预招标人的招标活动,处罚招标人,并督促赔偿投标人相应地损失。
  (2)、向招标人提出经济赔偿要求,包括(1)退回投标保证金和相应地存款利息(按现行银行存款利息计算);(2)编制投标文件的费用(包括办公费、人员工资、差旅费等)。
  (3)、如果招标人改正错误,中标人也不想放弃这个标时,仍可与中标人签订合同,但是应相应的延长工期,以及增加相应的费用。
  (五)招标人过失行为的法律责任及问题
  建设工程招标投标实践中,因招标人原因导致招标工作失败,给投标人造成损失的,招标人是否赔偿损失?如果要赔偿,那么如何赔偿?如果不赔偿那那么因招标人设置不恰当招标条件或不恰当评标标准、方法,给投标人造成损失的,招标人是否赔偿损失?
  目前各行业、各地招标实践中,有的不赔偿(建筑),有的双倍赔偿(水利)。
  国际上相当多的领域也是不于赔偿,如世界银行的解释是否定的。在世界银行编制的招标文件中规定:“招标人保留在授予合同前的任何时候、接受或拒绝任何投标,取消招标和拒绝所有投标的权利,无须对受影响的投标人承担任何责任,也没有义务将招标者的行动背景通知受影响的投标人。”
  1、我国现行法律规定
  (1)、招标人无需承担赔偿责任。《合同法》第15条第1款规定:要约邀请是希望他人向自己发出的要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标、公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。由此判定招标行为属于要约邀请,投标是要约,而确定中标人发出中标通知书是承诺。根据合同法原理,发出要约邀请的一方无需承担法律责任。对于招标活动,招标人更是无法保证投标人中标,招标人无法对投标人不中标行为承担赔偿责任。在招标活动期间,招标人的修改、补充、撤销招标行为,投标人必须承担商业风险。
  (2)、无违约及缔约过失责任。招标阶段合同没有成立,当事人没有违约责任;缔约过失责任只发生在要约、承诺阶段,实际上发生在中标通知书发生后,签订合同之前。在要约发生前,当事人只承担一般人之间的信用,无缔约过失问题。
  (3)、司法解释是不赔偿。最高人民法院2000年12月8日公布的《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》,第118条规定:“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或定金等,但是没有约定定金性质的,当事人主张定金(赔偿)权利的,人民法院不予支持”。显然,人民法院不允许当事人没有使用“定金”一词的资金按照定金处理。
  2、相关问题
  (1)、招标人工作失误,的确给投标人造成较大损失的。合同法关于招标人自身过失显然包括无心造成的过失,由于范围过于宽泛,无法准确定位,赔偿难于操作。无心的过失包括设计图纸审查失误、项目实质性要求理解偏差、标底计算错误等等导致招标失败。
  (2)、招标人工作人员故意失误,给投标人造成较大损失的。合同法关于招标人自身过失自然也包括招标机构或人员蓄意操作,或为某利益集团量身定做招标文件、量身定做工程变更等等,从而给投标人造成损失的。
  第一款风险,是招标人无法承受的,于法不支持赔偿,于情理可以理解.
  上述第(2)款问题,实际形同欺骗,投标人无法长期承受,不赔偿于情理不合,于立法原则不合。
  (六)缺陷招标的含义及本案的意义
  在正常的情况下,合同的内容都应当在招标文件和投标文件中体现出来。但是,在这一过程中,招标人处于主动地位,投标人只是按照招标文件的要求编制投标文件。如果投标文件不符合招标文件的要求,则应当是废标。因此,一旦出现招标文件和投标文件都没有约定合同内容的情况,应当属于招标文件的缺陷。
  (1)投标行为的责任性质
  我国《合同法》对招标公告的性质作出了明确的规定,是一种要约邀请。虽然《合同法》未作明确规定,但学界对投标性质的理解基本一致,应当是一种要约。
  要约生效以后,即对要约人产生约束,自开标之日起至确定中标人之前,投标人不得补充、修改或撤回投标文件,否则将会承担法律责任,此处责任的性质应属于缔约过失责任。
  (2)发出中标通知书后的责任性质
  而在招标投标中,中标通知书是合同成立的有效证明。因此,在中标通知书发出以后,如果招标人拒绝与中标人签定合同或者改变中标结果,除应承担违约责任,应当赔偿中标人的所有损失,包括中标人可得利益的损失。如果中标人放弃中标项目,招标人则有权没收其投标保证金,如果保证金不足以弥补招标人损失的,招标人有权继续要求赔偿损失。
  (3)缺陷招标出现后怎样解决
  当出现有缺陷的招标而发生争议时,首先考虑的是应当弥补缺陷,此时的处理原则可以按照“合同生效后发现没有约定的内容”,适用《合同法》第61条和62条的规定:第一,双方协议补充;第二,按照合同有关条款或者交易习惯确定;第三,适用《合同法》第62条的规定。就本案而言,双方首先可以协议补偿,达成补充协议。如果无法达成补充协议,相关规定可以视为交易习惯。
  如果没有相关的政府或行业的规定,也没有其他交易习惯,也不能按照其他方式达成合意,应当按照格式条款的规定来理解这一内容。因为除了招标文件中要求投标人明确的内容,合同其他内容都可以认为是招标人拟定的。一般情况下,合同文本应当作为招标文件的组成部分,双方对条款内容的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释;如果有两种以上解释的,应当作出不利于提供条款内容一方的解释。因此,如果因为双方在这一条款的理解上发生争议而致合同无法订立,应当作出不利于招标人的解释,最终由招标人承担法律责任。
  (七)最高院出台《合同法》司法解释(二) “情势变更”原则,在“材价异动”时可请求变更或解除合同
  2009年5月12日,最高院出台《合同法》司法解释(二),这是最高人民法院应对金融危机、保障经济平稳较快发展提供司法服务的重大举措。解释(二)第26条规定“合同成立以后客观情况发生当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”,该条最为建筑业关注。一般认为,该条司法解释在合同的权利义务终止方面,根据《合同法》“公平原则”的规定,事实上明确了司法实务中可以适用“情势变更”原则。而该原则的事实确立将对解决建筑施工合同履行过程中频繁出现的、由于人工、材料价格异常波动而导致的纠纷产生积极作用。
  根据该司法解释,施工企业在遇到人工、材料价格大幅度异动时,可以根据“情事变更”原则,提出变更或解除合同的请求。就去年人工、材料价格非理性变动的情况而言,如施工合同恰逢履行中,则施工企业可以依据该司法解释主张调整合同价格或解除合同。但根据最高人民法院5月7日在上海召开的应对金融危机民事审判座谈会的精神,要严格区分变更的情势与正常的市场价格变动。换言之,一般的价格变动属于“商业风险”,不能适用“情事变更”原则。
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