北京盈科（上海）律师事务所 张燕民

内容提要：施工企业来在日常的经营活动中所涉及的法律问题，主要是法律风险的防范和风险的化解，施工企业常见的法律风险主要是招投标、建筑工程施工合同签订、施工分包合同签订、劳务分包合同签订、施工和履约等环节，本文按照施工企业在实际生产经营过程中必经的几个环节来重点阐述建筑施工企业法律风险的防范。

关键词：施工企业 风险防范 招投标 施工合同 分包合同 合同履约

做为一个施工企业来讲，在日常的经营活动中所涉及的法律问题，可以归结为两大点，那就是法律风险的防范和风险的化解。本文按照施工企业在实际生产经营过程中必经的几个环节来重点阐述建筑施工企业法律风险的防范。

一、招投标环节法律风险的防范

（一）因投标方行为不当导致废标

1、内容上的虚报，包括虚报企业资质等级、承包实力、施工业绩等；

2、形式或程序上的不合法。主要是不符合《工程建设施工招标投标管理办法》第三十一条的规定和招标文件中的有关投递标书行为的要求。如：

（1）标书未密封；

（2）无单位和法定代表人或法定代表委托的代理人的印签；

（3）未按规定的格式填写，内容不全或字迹模糊、辨认不清；

（4）逾期送达；

（5）投标单位未参加开标会议。

3、不正当竞争行为，如串通投标、哄抬标价或压低标价。又如，以回扣方式向招标人员行贿、操纵招标等等。

（二）因招标方行为不当而产生的废标

1、违反建设市场主体资格的规定，指定或邀请缺乏相应资质的建设企业参加投标；

2、以行政指令取代市场竞争，不客观地根据法律及招标文件评标、议标、决标。

招标者的权利滥用导致招标活动的自始无效，必然使一切投标行为都无效，也会给投标方带来财力上与人力上的损失，所以施工企业在投标时，要首先保证自己工作合法性，主要是审查自己向招标方提交的投标书及其他文件、资料，保证这些文件、资料的合法性与规范性，以避免其内容或形式上不合法而导致废标的产生。其次要监督招标方的工作，如审查招标文件，内容上审其是否公平、合理，尤其是招标方提出的特殊要求；文字上审其是否清楚达意，有无歧义之处；形式上审其是否符合法定要件。同时监督投标方的招标、开标、评标、决标工作是否按法定程序在法定期间开展。

（三）关于出借资质的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

在投标的过程当中，要杜绝出借公司资质投标的情况发生。因为一旦中标，出借资质的公司不能对这一中标工程直接参与管理，对工程的盈亏及工程的质量、工期等无法控制。但所有的合同文件及交竣工资料上签的都是出借资质公司的名字，盖的都是该公司的公章，也就是说出借资质的公司要承担所有的债权债务。一旦出现问题，远远不是收取的几个管理费用所能解决得了的。

（四）投标前对招标单位的资信审查

投标前，施工企业应做好对招标方的资信审查工作，不能等到中标了，才知道招标方资信情况不好，觉得这个工程不能干，于是不去签定合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿，没有提交履约保证金的，应当以招标人的损失承担赔偿责任”。

二、与建设方签约时的法律风险防范

1、无论是建筑施工企业的公司、分公司、项目部签订各类合同时，首先要严格执行《合同法》的规定，明确双方权利和义务，弄清合同各条款含意，避免出现歧议条款、不公平条款，尽量减少争议和纠纷。

2、与建设单位签订的施工合同文本，应由公司统一对外签订。

3、签订时要查验其工程建设的各项手续及发包方的资信情况、工程资金的来源等等。

4、中标后，进场前要及时签订正式的施工合同，尽可能避免进场后边干边谈，边干边签的现象。

5、如有垫资的情况，最好约定在不能按合同约定返还垫资款时的利息的条款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”  如果施工企业与甲方在垫资部分约定有利息，只要不超过同期贷款利率就能得到法庭的支持，如果没有约定，只能算做工程欠款。

6、明确建设方的违约条款。

在签订合同时应就以下几点对建设方做出违约责任的约定，并详细约定违约金的数额和具体的比例。

（1）甲方未按约定支付工程价款时。例如：合同上约定有按照形象进度付款的方式，还应约定如不付款，甲方应承担的违约责任。

（2）甲方提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准时。

（3）甲方直接指定分包人分包专业工程时。

（4）由于甲方指定的分包部分影响到整体质量和竣工工期时。

（5）不履行合同约定的协助义务时。具体的协助义务合同上都应约定。

（6）甲方在收到竣工结算文件后答复的期限。（最高法解释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条：发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告日为竣工日期。）

（7）优先受偿权的合理催告期限。（根据《合同法》的286条。）下面关于这一点还要详细讲。

以上1-5条主要是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应承担过错责任：1、提供的设计有缺陷。2、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。3、直接指定分包人分包专业工程。” 

同时也是根据建设部国家工商行政管理局文件“关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知”第三条“工程建设的材料、设备，应主要由承包单位负责采购，并明确责任，择优选购，加强检查验收，切实保证材料、设备的质量，建设单位需要自己定货采购的，要在合同中明确其责任和要求。对可能影响工程质量和使用功能的劣质材料、设备，承包单位可以拒绝使用，若建设单位强行要求承包单位使用的，由建设单位承担由此造成的工程质量和安全责任。”

曾有这样一个案例，某公司决定对某工程的建设方就工程款的给付方面提出诉讼，待收集完全部的证据后才发现，合同中根本就没有关于建设方（甲方）的违约责任的约定，违约金的数额也未规定，工程款的支付日期也含混不清。但对该公司的各种违约责任却规定的异常详细，再加上这个项目的管理有些混乱，增加的工程量和延长的工期都未做签证，所以，按现有的证据来起诉的话，大部分的工程款将无法要回。可见，在与建设方签订合同时，要力争在违约责任上的同等，避免无甲方违约责任规定的合同出现。

8、备案的中标合同将会对施工企业实质性权利义务发生影响。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这一条告诉施工企业，在与建设方讲好的对施工企业有利的条件都要写到备案的合同中去，不然，今后在就此部分发生争议引起诉讼时，施工企业只能吃个哑巴亏。

三、工程施工分包合同签约时的法律风险防范

1、建筑公司项目部将以总公司名义投标接到的工程又分包出去的情况

这里所说的转包和分包主要是针对公司的各项目部，在以公司的名义投标接到工程后，又分包出去。不是指建筑公司联营这一部分，关于联营这一部分，合同的完善是主要的，但同时还要通过对联营方的财务管理来达到一定的管理目的。

为什么要提到项目部再次分包的问题呢?因为在实际接工程当中可能会遇到由于项目部资金紧张或管理人员不足，需要找合作单位的情况，那么，明知法律规定不能非法转包和违法分包，在这种情况下施工企业与转包单位签订的转包协议是否有效呢？不签订转包协议又怎么保护自己的利益和收取管理费用呢？施工企业怎么样来变通一下呢?

先看看在这方面法律上是怎么规定的：《中华人民共和国招标投标法》第五十八条规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，有违法所得的，并处没收违法所得，可以责令整顿。情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”

通过这个法条可以看出，有一点是肯定的，就是非法转包、违法分包协议无效，因为内容违法的协议至始无效，也就是说不受法律保护，签了也是无用的。

所以这就要求施工企业与转包、分包单位签订其他的形式上合法的协议，考虑一下怎样才能规避风险，不妨换个方式，诸如签订：投资协议、劳务分包协议等等，具体情况可根据项目部和分包方协商一致的结果签订适合的协议。在分包时，不能只看眼前的利益，认为可以收取一定的管理费用，还要考虑这样做的风险和发生风险时所要承担的责任。

这里要说明一点，无论是非法转包还是违法分包的工程，转包方和分包方与材料商、设备供应商以及构配件供应商签订的合同均是以该工程项目部的名义签订的，盖的是项目部的公章。同时该工程的质量和工期等问题也都是由项目部承担责任，说到底也就是建筑公司承担责任。所以不是在不得已的情况下，应尽量不出现非法转包和违法分包的现象。如果是已发生的正在进行的工程有这种情况的，应尽快签订内容上、形式上合法的协议，采取一定的补救措施。

2、甲方指定分包的情况

在笔者的司法实践中，有几起这样的案子，都是甲方指定的分包商，然后甲方让项目部与具体的分包方签订合同，有的甚至将分包合同单价都确定好了。在这种情况下，项目部因为甲方指定的原因，不得不去签。但在工程竣工后，如果由于指定分包的这部分工程影响了整体工程的工期、质量，或者工程款未给付引起了纠纷，甲方这时候却推的很干净，因为合同是我公司与分包方签的。这时就会出现两种结果：一种情况是，在建筑公司与甲方签订主施工合同时，就对指定分包这一项明确了责任，并且有指定分包的甲方认可书（即某某工程的某部分工程由某某单位分包）及监理方签证。那么即使发生了诉讼，也是由甲方承担责任。另一种情况是，在主施工合同中未约定分包这一部分的责任由谁来承担，也无甲方的认可和监理的签证，这很明显，这种情况下只能由建筑公司自己承担责任了。

3、项目部与分包方签订分包合同时，要注意分包合同的内容与分包方提交的施工组织设计内容相符。

有这样一个案子，一个项目部在做轻型井点降水时，把这部分工程分包给了一个专业施工队，在签订分包合同时约定，轻型井点降水，每天每套600元，但在合同上没有注明每套的井点管具体数。在分包方提交的施工组织设计上却注明每套为20根井点管。项目部也在这个施工组织设计上签字，盖章了。这样就相当于项目部对每套20根井点管的认可了。可实际上，根据《河南省建设厅关于印发河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）综合解释的通知》第10条和第7条的规定“轻型井点50根为一套”。这就出现问题了，如果对方投入的是100根井点管，那么算几套呢？如果施工企业项目部没有在其提供的施工组织设计上盖章，合同上没有约定，那就只能以定额规定为准。但问题就出在施工企业对这一施工组织设计认可时，没有仔细看这一施工组织设计的内容，是否与合同相互印证。在这种情况下，如果在法院审理的过程中，法官就会认为你对施工组织设计上每套20根的认可，这就相当于双方有约定。法律规定，当事人双方有约定的从约定。那么，对方投入的100根井点管就被算成了5套。使项目部多付出了很多的冤枉钱。可见，在与分包方签订合同时，合同条件要尽可能的完备，如果本案的合同上就已注明技术指标按定额或者直接注明每套的井点管数，也不会出现这种合同解释上的分歧。同时，在签订分包合同时还要注意分包合同的内容与分包方提交的施工组织设计内容是否相符。防止分包方利用合同的约定不明和施工组织设计的签认钻空子。

综上，可以看出在分包时，施工企业要注意以下两点：

（1）详细审查分包单位是否具有分包该专项工程的资质，并要求其提交营业执照和资质证书。签订正式的分包合同。如果是甲方指定分包，除以上几项外，还应由甲方出具文字上的认可书，由监理签证。

（2）在法律上讲，做为分包部分，总包人承担连带责任。所以刚才讲到在与建设方签订施工合同时要约定，如果是建设方指定的分包单位影响到整体工程质量和工期时，建设方应承担的责任。一旦出现该方面的问题，施工方可以向建设方提出索赔。

四、劳务分包合同签约时的法律风险防范

首先施工企业必须知道具备了那些条件才是合格的劳务分包方：

1、必须持有建设主管部门颁发的有效期内的《建筑业企业资质等级证书》。 
    2、必须持有建设主管部门颁发的有效期内的《安全生产许可证》。 
    3、必须持有工商行政管理部门颁发的有效期内的《法人营业执照》。 
    4、必须配备一定的经过职业技术培训并具有上岗资格的劳务人员，特殊作业人员必须持有《特种作业操作证》。 
    5、具有一定的施工技术水平和组织管理能力，并能提供证明其业绩的材料。 
    6、具有良好的信誉，遵章守纪。 
    其次，劳务分包方确定后分公司、项目部必须与其签订书面《劳务分包合同》，并递交公司劳务管理办公室一份备案。 同时必须签订《安全生产责任书》，劳务分包方所使用的人员必须持有从事相关工种的上岗证及地方政府规定须办理的有关手续、证件，并在分公司、项目部和公司劳务管理办公室备案。 

第三，合同条款应具体明确，包括工伤事故的责任主体及解决方式应有明确规定；

第四，签订合同时应尽可能的规定支付劳务费的条件和时间同建设单位支付该项工程进度款结合起来，形成相互制约的条款；

在以上几点中要特别注意两点：

1、劳务分包方是否具有劳务分包资质。

2、劳务分包方是否具有营业执照。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”所以，如果劳务分包方没有以上两种资质，那么所有发生的人身伤亡事故，项目部将承担连带责任。也就是说，在这种情况下，遭受人身损害的个人可以起诉分包的雇主，即包工头，也可以直接起诉建筑公司，建筑公司也必须承担责任。

去年有个案例，某工地一个民工正在施工的时候从楼上掉下摔伤，包工头给他送到了医院，承担了全部的医疗费用，并在出院的时候给了他一定的补偿金。包工头以为这事就了了。谁知，过了几个月后，这个民工将这个总包的建设公司及劳务分包的包工头一同起诉到了法院，索要巨额的残疾赔偿金、精神损害赔偿金及后期的治疗费用。因为他出院后又做了个伤残等级鉴定，以此为证据又起诉了。这个案子，由于该公司的项目部与这个包工队签订有正规的劳务分包合同，且该包工队有劳务分包资质，所以，该公司对此不承担赔偿责任。在开庭时，建筑公司就以此为由向法庭提出了答辩，得到了法庭的认可。试想一下，如果这个施工队没有任何资质，且该工程已竣工、包工头又不想再与该公司合作了，或者这个遭受人身损害的人要求的赔偿数额太大等都会造成包工头跑掉，找不到人的情况，那么，该公司就得承担连带责任先赔偿给他。可见，在签订这种劳务分包合同时，是否具有劳务分包资质和营业执照有多重要。

五、施工合同履约时的法律风险防范

首先一点就是要做好建设方（甲方）和监理方的签字认可工作。

一份建设工程承发包合同即使签订的再好，签约前考虑的问题再全面，在履约时免不了要发生根据工程进展过程中出现的实际情况而对合同事先约定事项的部分变更，这些都需要通过工程签证加以确认。同时，合同履行过程中一旦出现一方未能按合同约定支付各种费用，完成一定工作或赔偿损失时，另一方则需要通过工程索赔来实现自己的权利。对于施工企业施工单位来讲，低中标、勤签证、高决算也是施工企业确保自己利益的通常做法，在国际工程承包结算过程中，签证和索赔部分最低会占总造价的7%左右。

工程签证是施工过程中的例行工作，一般不依赖证据，可直接作为工程结算的凭据。但工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益，要求未获确认的权利的主张，必需依赖证据。并且只能依赖确凿、充分的证据来证明自己提出的主张，这也是工程索赔能否成功的关键。

所以做为施工方每一次向建设方和监理方提交的报告和申请，均要求有建设方和监理方的签收回执。这里所说的签收回执，不是说一定要甲方认可你的申请或报告内容，而仅仅要求甲方签收即可，可以证明在这一天你送了一份这样的报告或申请。

在建设工程合同文本第二部分的通用条款中多次提到时间的问题，如工期延误、隐蔽工程交工时间、合同价款调整及工程变更等等。

特别是33.3、33.4两个关于竣工结算的条款和36.2条的关于索赔的条款：

33.3‘甲方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按乙方同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息 ，并承担违约责任。’

33.4‘甲方收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，乙方可以催告甲方支付结算价款，甲方在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，乙方可以与甲方协议将该工程折价，也可以由乙方申请人民法院将该工程依法拍卖，乙方就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。’ 

36.2条的5个28天规定，即，索赔事件发生后28天内向发包方工程师提出索赔意向通知；发出通知后28天内提交延长工期或补偿经济损失的索赔报告及有关资料；发包方应在28天给予答复；28天未予答复，视为认可；在索赔事件终了后28天内向发包方工程师送交索赔的有关资料和最终的索赔报告。

通过几上几个法条可以看出，如果没有建设方签的收到竣工报告的时间，也就没有一个时间计算的起始点，那么也就无从计算和追究其违约责任。无法进行工程索赔。所以只有签证和索赔管理有效，涉讼才能主动。

如遇到甲方拒不支付工程款，建筑公司决定对其提起诉讼时，可以采取邮寄或公证送达的方式，还确定一个违约时间的起算点。

在施工过程中要及时做好资料的整理归档工作。这些文字上的资料不仅仅牵连到今后的竣工结算、项目的交工，对法律这一部分来说，文字性的资料在审理施工合同纠纷、造价纠纷时是法庭上最好的证据。

六、劳务分包方的报酬支付和民工工资的发放中存在法律风险防范

施工过程中农民工工资是一个敏感性的政策问题，如施工企业未能处理好这一问题，一旦出现民工堵门、闹事等情况，将会给建筑公司的信誉造成很坏的影响。这里主要应注意的问题如下：

1、防止民工头携款逃走

项目部已经将该发放的民工工资给了包工头，但包工头却由于种种原因携款逃走，民工没拿到工资就来公司闹事，向劳动监察部门反映，项目部等于吃了个哑巴亏。为了避免这种情况的发生，有些公司的项目部的做法就很可取。第一种方法：如果是与正规的劳务分包公司签订的劳务分包合同，那么直接向劳务分包公司结算，在分包合同上均有约定的付款时间和方式。这一点上也体现了在劳务分包的过程中与正规的有资质的劳务分包公司签订分包合同的重要性。第二种做法：让施工队把每个民工的工资列表报上来，发放时，有项目部的人员在场，领取时有本人的签字。这一种做法主要是用于非常时期，如春节、麦假等。而且是在施工正在进行阶段，如果是在施工已经完毕，那施工队负责人一定不会同意这一做法，因为项目部给他结的劳务分包款一定大于民工工资总和，这里面有他的利益在里面，是不能公示给每个民工的。

2、在过年、过节时特别注意首先保证民工工资的发放，在保障不了的情况下争取取得谅解

有些项目部采取这样的做法，比如说刚到了一笔甲方给的工程款，只有100万元。可是该付的民工工资以及材料款等等得需要200万元，怎么办？这时，项目经理就会把所有的欠款单位请来，向大家讲明情况，说明项目部的难处，希望大家共渡困境。然后按欠款的比例发放，如果这个施工队和材料商想与你项目继续合作的话，也会对这一做法表示支持。这样施工企业就将事情做到了主动，而不是一味地躲避，手机不开机，哪里都找不到，以为躲就可以了，其实找到找不到是无所谓的事情，一纸诉状，施工企业就得法庭上见。

所以无论是对民工也好，对材料商也好。这样做都会减少矛盾的产生，减少不必要的诉累。

七、如何防范执行中存在的法律风险

根据《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”在与建设方签订合同时要约定发包人在收到竣工结算文件后答复的期限和优先受偿权的合理催告期限了，同时也能够理解做好建设方及监理方的签证的重要性了。

关于合同法第286条，在申请优先受偿权时，是有时间限制的。2002年6月11日《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之起计算。”也就是说，在法院判决做出时，还未超出建设工程竣工之日起算6个月，施工企业就可以向法院申请优先受偿。做为施工单位，要充分利用《合同法》和最高法司法解释的这一有关优先受偿权规定，才能防范判决书变白条的执行风险。